Sul tema dei costi della mano d’opera, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (25 febbraio 2014, n. 9), ha stabilito che l’esclusione dalla gara è disposta se la legge statale, il codice dei contratti pubblici o il regolamento attuativo la prevedono espressamente o nell’ipotesi in cui esse impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto”, pur senza prevedere espressamente l’esclusione.
Sulla base del principio di etero-integrazione un’impresa può quindi essere esclusa se non adempie ad un obbligo previsto da una norma imperativa, anche quando il bando non richiama tale obbligo e né il bando, né la norma imperativa violata prevedono espressamente la conseguenza dell’esclusione.
La stessa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 19 e n. 20 del 2016, ha precisato la portata di detto indirizzo muovendo dalla distinzione fra elementi essenziali dell’offerta, la cui mancanza preclude il soccorso istruttorio perché ammetterne l’integrazione violerebbe la par condicio, ed elementi formali che non incidono sul contenuto sostanziale dell’offerta alla quale sono per così dire “esterni” ed è quindi possibile integrarli attraverso il soccorso istruttorio senza pregiudizio della par condicio.
Il principio, enunciato in tema di costi della sicurezza aziendale, è in sé neutro e vale per le altre voci di costo – quali i costi della manodopera – se ne è richiesta l’indicazione separata, come si desume dal tenore del ragionamento seguito dall’Adunanza plenaria: “Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati). Laddove, invece […] non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente”.
Sempre in linea di principio può aggiungersi che escludere un’offerta dalla gara solo perché priva dell’indicazione separata dei costi della manodopera o dei costi interni per la sicurezza, non già perché in sé incompatibile con la normativa di tutela delle condizioni di lavoro, tradisce proprio la finalità dell’art. 95 del decreto legislativo n. 50/2016, che richiede l’evidenza di tali voci di costo perché la stazione appaltante possa scegliere l’offerta migliore fra quelle conformi a detta normativa.
Ne consegue che il comma 10 dell’art. 95 del decreto legislativo n. 50/2016, che prescrive l’esposizione dei costi della manodopera nell’offerta economica, senza sanzionare con l’esclusione l’offerta che ne sia priva, non può essere considerato un precetto – per quanto imperativo – la cui violazione comporti comunque l’esclusione, anche quando l’omissione si risolva in una lacuna formale dell’offerta nel senso dianzi chiarito.