Nella sentenza 1295/2018 la quinta sezione del Consiglio di Stato,si esprime sul c.d. avvalimento a cascata.
Nel caso di specie abbiamo un soggetto che partecipa alla gara nella funzione di concorrente e nella funzione di ausiliaria di altro concorrente.
L’analisi dei giudici di palazzo Spada parte dal comma 6 del medesimo art. 89, secondo cui, “l’ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto”, e che di fatto attua, in particolare, il principio della delega che impone “di escludere la possibilità di ricorso all’avvalimento a cascata”.
La suddetta disposizione del d.lgs. n. 50 del 2016 va quindi intesa, in coerenza con le finalità che la connotano, nel senso che non rientra nell’oggetto del suo divieto qualunque ipotesi in cui l’ausiliario si avvalga a sua volta di altro soggetto, ma soltanto quella che dà luogo al fenomeno dell’avvalimento c.d. “a cascata”.
Quest’ultimo, in base al diritto vivente, si realizza allorché l’impresa ausiliaria, priva (del tutto o in parte) del requisito che intende mettere a disposizione del concorrente, lo acquisisca a sua volta, mediante avvalimento, da altro soggetto.
L’istituto dell’avvalimento risponde all’esigenza della massima partecipazione alle gare consentendo ai concorrenti che siano privi dei requisiti richiesti dal bando di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, cionondimeno non può essere ignorato che il medesimo dev’essere idoneo a soddisfare l’interesse pubblico ad una sicura ed efficiente esecuzione del contratto e da ciò scaturisce la conseguenza che la possibilità di ricorrere a soggetti ausiliari presuppone che i requisiti mancanti siano da questi integralmente e autonomamente posseduti, senza poter estendere teoricamente all’infinito, la catena dei possibili subausiliari (Cons. Stato, III, 1 ottobre 2012, n. 5161; IV, 24 maggio 2013, n. 2832).
La deroga che l’istituto in parola reca al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara è, pertanto, condizionata alla possibilità di configurare un rapporto diretto ed immediato tra ausiliaria e ausiliata da cui discenda una responsabilità solidale delle due imprese in relazione alla prestazione da eseguire e l’innesto di un ulteriore passaggio tra l’impresa che partecipa alla gara e quella che possiede i requisiti, infrangerebbe l’ineludibile vincolo di responsabilità che giustifica il ricorso all’istituto dell’avvalimento e la deroga al principio del possesso in proprio dei requisiti di gara (Cons. Stato, V, 26 luglio 2016 n. 3347; VI, 19 giugno 2017, n. 2977).
Pertanto non è, però, configurabile un’ipotesi di avvalimento “a cascata”, laddove la partecipante alla gara aveva fornito un requisito che già possedeva in proprio.
Solo successivamente la ausiliaria di un partecipante alla gara, essendo a sua volta concorrente, si è avvalsa di una terza impresa per acquisire la parte di fatturato specifico mancante per integrare il prescritto requisito di partecipazione alla gara.
Non si è verificato, pertanto, nel caso che occupa, quell’interruzione del rapporto immediato e diretto tra ausiliaria e ausiliata e quell’allungamento della catena dei subausiliari che costituisce il proprium dell’avvalimento “a cascata” e che ne giustifica il divieto.