Il parere ANAC non è vincolante per chi non aderisce alla procedura
Il parere ANAC non è vincolante nei confronti delle parti che non aderiscono alla relativa richiesta ai sensi dell’art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, e pertanto non è necessario impugnarlo, potendo chi vi ha interesse impugnare la decisione della stazione appaltante di conformarsi al detto parere ANAC.
Infatti l’art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, dispone che“1. Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 del codice del processo amministrativo”.
Pertanto, in base al sopra citato tenore normativo, il parere ANAC non può considerarsi vincolante nei confronti delle parti che non aderiscono alla relativa richiesta e tale assunto trova ulteriore conferma nel “Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, del d.lgs. 50/2016”, adottato dall’ANAC in data 5 ottobre 2016, ove all’art. 3 si prevede espressamente che “quando l’istanza è presentata singolarmente dalla stazione appaltante o da una parte interessata, il parere reso è da intendersi non vincolante”.
A ciò consegue, con tutta evidenza, che il parere ANAC non assume carattere di lesività diretta nei confronti di chi non ha aderito alla procedura ex art.211 del d.lgs. 50/2016, che peraltro non avrebbe alcun onere di immediata impugnazione.
Né, infine, può considerarsi “adesione postuma” alla richiesta di parere la sola presentazione di memorie difensive innanzi all’ANAC, evidente la differenza che intercorre tra il consenso a sottoporsi al “rito precontenzioso” e la semplice esigenza di difendersi nell’ambito dello stesso, instauratosi per iniziativa altrui (su tali aspetti si tornerà anche in seguito, in sede di esame del ricorso nel merito).