Appalti: clausola di equivalenza e tutela della concorrenza

Un bando di gara che non prevede una clausola di equivalenza, opera un illegittimo restringimento della concorrenza, in violazione degli artt. 68 e 100 del D.lgs n. 50/2016(ex multis da ultimo T.A.R. Veneto, sez. III, sent. nn. 1084/1085,1086/2017).

clausola di equivalenza

Clausola di equivalenza

La disciplina anche comunitaria vieta l’impiego di un prodotto di una determinata marca qualora tale clausola non sia accompagnata dalla menzione “o equivalente” (Corte giustizia UE sez. II 03 dicembre 2001 n. 59), tranne che tanto sia reso necessario dalle peculiarità del bene in questione, di cui non esistono sul mercato idonei equivalenti, e sempre che l’indicazione non produca l’effetto di favorire o escludere determinati fornitori o prodotti (Consiglio di Stato sez. V 23 gennaio 2004 n. 202).

Pertanto un bando di gara che non prevede una clausola di equivalenza, opera un illegittimo restringimento della concorrenza, in violazione degli artt. 68 e 100 del D.lgs n. 50/2016(ex multis da ultimo T.A.R. Veneto, sez. III, sent. nn. 1084/1085,1086/2017).

E’indubbio che la clausola che prevede l’impiego di un prodotto di una determinata marca, impedisce la partecipazione a soggetti che non sono produttori dei dispositivi in questione o che non fanno parte della relativa organizzazione, ed è ingiustificatamente distorsiva del principio di libera concorrenza.

Anche se..

Va infine tuttavia ricordato che, per quanto riguarda l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35,  l’orientamento pressoché unanime della giurisprudenza è nel senso del riconoscimento dell’ampia discrezionalità dell’Amministrazione sia nella fase dell’individuazione delle ditte da consultare, sia nella fissazione dei requisiti di partecipazione, a scapito della clausola di equivalenza.

L’art. 36 del codice dei contratti dispone, infatti, che “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese…”.

Ne consegue che nel rispetto della clausola generale dell’art. 36 cit., le singole disposizioni del codice appalti si applicano solo se espressamente richiamate nella lex specialis di gara e l’omessa applicazione della clausola di equivalenza di cui all’art. 68 del D.lgs. 50/2016 rientra nel legittimo esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante.

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